Dialogar Direito

Bom dia Pessoal,

      Na prática trabalhista não é incomum quando se está advogando para a parte reclamada, nos deparamos com a insistência dos juízes em forçar o acordo, ou seja, apesar de rara, por mais que a parte hiperssuficiente esteja correta, por disposição de lei, o acordo se faz presente.

      Falo isso porque por força do princípio da proteção, além de outros, a sentença trabalhista é tendenciosa, razão pela qual, a transação apesar de facultativa, torna-se viável diante do caso concreto. É por isso que quando atuo como causídico da reclamada, ora empregador digo: " Já entro na audiência perdendo, logo, cabe a mim diminuir/isentar seu prejuízo".

          Dentre estas inovações ou melhor dizendo surpresas me deparei com o seguinte: " O CONTRATO DE EXPERIÊNCIA COMO SIMPLES FOLHA DE PAPEL".

         A CLT é expressa ao prever o contrato de experiência como de prazo determinado nos termos do art. 445, paragrafo único, observada a regra do art. 451 que dispõe a respeito da limitação de prorrogação.

Bom, diante do dispositivo elencado no paragrafo precedente surge a seguinte indagação que ora divido: É possível o contrato a prazo determinado com empregada em período gestacional, seja este pré ou durante o pacto de experiencia?

          A questão parece simples, tendo em vista a disposição contida na Sumula 244, inciso III do TST, que é clara ao garantir à possibilidade de dispensa, já que a predeterminação do prazo não enseja dispensa arbitrária ou sem justa causa.

       Não obstante, sob o argumento de não mais proteger o empregado, mais sim o nascituro, o TST utilizando como fundamento o art. 10, inciso II, alínea 'b' do ADCT, vem entendendo pela ilegalidade da dispensa condenando os empregadores a indenizar a  empregada, a título exemplificativo segue in verbis:

               

GESTANTE

 - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - 

CONTRATO

 DE 

EXPERIÊNCIA

. Estabelece o art. 10, II, "b", do ADCT/88 que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada 

gestante

, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo nenhuma restrição quanto à modalidade de 

contrato

 de trabalho, mesmo porque a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro. O entendimento vertido na Súmula nº 244, III, do TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Dessa orientação dissentiu o acórdão recorrido, em afronta ao art. 10, II, -b-, do ADCT/88.

            A meu ver, a diagnose diferencial entre os dispositivos da ADCT e a Sumula 244 do TST é simples, enquanto o ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez, o TST afirma por meio da Sumula que a dispensa durante o contrato de experiência não configura dispensa arbitrária ou sem justa causa, conforme abaixo transcrevo:

          S. 244, III. Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término  do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.  (Grifos nosso).

        Ao adotar esse posicionamento o TST muda o entendimento constante da sumula em epígrafe ,devendo, caso persista essa orientação, ser cancelada.

        Não vejo com bons olhos a mudança de interpretação, na verdade ao invés de beneficiar o empregado, criamos um discrímen, já que praticamente excluímos do mercado de trabalho a empregada gestante que almeja algum vínculo empregatício.

        Não é outro o pensamente a ser adotado, não vislumbro na prática, a possibilidade de um empregador, quando ainda desconhecida a competência do empregado, contratá-lo, ainda que a analise curricular seja por demais qualificada.

              Não obstante, o caso remonta a uma "faca de dois gumes". A uma, privilegiamos a empregada que oculta tal situação, bem como àquela que na vigência do contrato por prazo determinado fica grávida. Por outro lado, prejudicamos a gestante desempregada, pois obsta o seu ingresso no mercado de trabalho.

        Por fim, pensando agora como operador do Direito, a interpretação consentânea com o texto constitucional deverá prevalecer, apesar das divergências existentes a exemplo de alguns julgados recentes que podem ser extraídos do site do TRT da 10º região.